太原刑事律师

[案情]

2013年x月x日x时许，吸毒人员谢某某电话联系贾某某，要求购买毒品1克吸食，并约定了在某处交易，被告人贾某某接到电话后按照约定的时间携带毒品前往交易地点，在被告人贾某某刚好到达交易地点时(谢某某在那里等)，被警察现场抓获，从被告人贾某某身上查获疑似毒品包子一个(净重1克)，经鉴定，查获的毒品包子检测出甲基苯丙胺。

[审判]

重庆市梁平县人民检察院以被告人贾某某犯贩卖毒品罪向梁平县人民法院提起公诉。

被告人贾某某辩称，本案要贩卖毒品尚未出手即被公安机关抓获，应当认定为犯罪未遂，依法应当从轻或减轻处罚。

重庆市梁平县人民法院认为，被告人贾某某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，予以确认。本案证据经当庭质证，被告人无异议，其证据能够证明本案事实，予以采信。被告人辩称其毒品尚未交易，应当认定犯罪未遂，从轻处罚的意见，经查被告人犯罪事实属实，不能认定为犯罪未遂。

重庆市梁平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款之规定，认定被告人贾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元。

[评析]

被告人贾某某在接到吸毒人员购买毒品的电话后，按照事先约定的时间、地点和毒品数量前往进行交易，准备交易时被警察抓获，其行为构成贩卖毒品罪，且已达既遂。笔者认为，一审裁判正确，关于贩卖毒品既遂未遂的问题值得研究：

1、贩卖毒品罪的既遂未遂状态区分：刑法第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂。在这一概念的基础上，对贩卖毒品罪的既遂未遂标准理论界存在不同的主张，实践中处理较不一致。

2、对于贩卖毒品罪既遂标准，理论界存在五种主张：第一种主张转移说，认为该罪以毒品是否卖出成交即以毒品实际上转移给买方为既遂。第二种主张契约说，认为买卖双方意思达成一致，契约的达成为既遂，至于是否已经交货或付款，在所不问。第三种主张实际行为说，认为只要实施了贩卖毒品的行为就应视为犯罪既遂。第四种主张进入交易说，认为毒品是否进入交易是既、未遂的区分标准，至于是否已实际成交，是否获利，均不影响既遂的成立。第五种主张出手及控制说，认为行为人只要向他人卖出所有的毒品即可构成既遂;为了贩卖而先行买进毒品，只要将毒品买到手和实际已控制该毒品，即为既遂，即使行为人在买卖毒品的过程中被现场抓获均构成既遂。

3、实践中，将贩卖毒品罪的既遂与未遂标准作了如下区分:第一，以贩卖毒品为目的，实施了购买毒品行为，如果正在进行毒品交易人赃并获或已经买进了毒品，一般认定为贩卖毒品罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的毒品予以贩卖的，只要将毒品带到买方约定的地点开始交易的，以贩卖毒品罪既遂论处。第三，对于贩卖毒品，已经出售毒品的和携带在身上或放置于交易地点未进行交易的毒品，全数作贩卖毒品罪的既遂认定。第四，误把假毒品当做真毒品予以贩卖的，人赃并获或已将假毒品交易完毕后被抓获的，以贩卖毒品罪未遂论处。第五、在毒品掺假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖毒品罪既遂论处。第六、如果明知是假毒品而当作真毒品予以贩卖的，以诈骗罪论处。

4、毒品犯罪严重危害社会秩序和人的身心健康，必须严厉进行打击。但在涉及到具体个案时，必须严格遵守法律、法规，坚持打击犯罪与保障人权并重，既不能打击面过宽，也不能姑息纵容犯罪。综合来看，本案被告人的行为虽未完成交易，但买毒和卖毒已经达成了买卖合意，且被告人已经着手实施犯罪行为，贩卖毒品已经进入交易阶段，应当认定为贩卖毒品既遂。