太原刑事律师

　　关键词： 民事诉讼法修改/非正式制度/实践理性/司法解释　　内容提要： 通过对当下民事诉讼程序非正常运作的实证分析，探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系，权力不再是影响程序运作的唯一因素，而交织着法院和当事人的交往互动。程序体现出一定程度的自主性。程序的流动性、碎片化表明民事诉讼法正处于创生的阶段， 审判权对诉讼制度的形成起主要作用。民事诉讼法修改应当符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼规律，谨慎对待审判经验和司法解释。立法技术上应当区分程序规则和操作规程。修改民事诉讼法还有待时机成熟。　　一、问题与进路　　在以审判方式改革为核心的司法改革运动中， 伴随各种超越法律的改革举措的层出不穷，“行动中”的民事诉讼程序早已脱离《民事诉讼法》的规定。由于各地社会、经济发展、组织环境和法官人员素质差异很大，更重要的是改革的发动往往是自发的，自下而上的，在缺乏统一指导的情况下，改革很大程度上是“摸着石头过河”。法院根据自己的需要和知识、观念“各显神通”，发明创造新程序，不同法院、甚至同一法院不同案件的程序操作上常常出现各式各样的状态。不容否认的是，许多改革举措的确在局部产生了良好的效果，但就法院在程序操作上的任意性和不确定性而言， 毕竟与改革所追求的“法治”理想形成悖论。因此，出于统领改革、推广自认为成功的改革经验、规范诉讼程序等考虑，最高人民法院接二连三制定司法解释，使相当数量的改革措施上升为具有普遍适用效力的规范。自此，《民事诉讼法》早已在实践层面被各个法院和法官的花样百出的操作手法所改变，又被最高人民法院司法解释所架空。毫不夸张地说，《民事诉讼法》已经进入“准死亡”状态，修改《民事诉讼法》成为理论界与实务界的共识。第十届全国人大法工委已经在2003年将修改《民事诉讼法》纳入本届人大立法规划。[1]学者也踊跃投身民事诉讼法修改的研究中。　　针对司法过程的各行其是，修法的目标之一就是要确立民事诉讼理想模式，重新建构真正具有普适意义和相对稳定的诉讼法律制度，并在程序的微观运作层面获得一体遵循。[2]时至今日，关于修改《民事诉讼法》的研究成果连篇累牍，成为近几年民事诉讼法学和司法制度研究的热点。从修法时机到修法的程度，从修法的整体思路到法典的篇章布局，从基本原则到具体制度构建，都有学者进行了探讨。随着专家建议稿的不断丰满，[3]眼看新的民事诉讼法呼之欲出了。然而， 即便新民事诉讼法出台， 它在多大层面上能够实现上述修法目标还是要划一个大大的问号的。　　对这个问题的担心并非空穴来风。多数学者把司法实践中不严格遵守民事诉讼法和司法解释的膨胀归咎于立法的粗简，因此主张从增加民事诉讼法条文、立法细化的角度修改民事诉讼法。[4]这种修法进路的效果如何有待商榷。事实证明，司法解释对民事诉讼法的细化并未带来实际运作的确定性与程序规则的统一，各种花样翻新的程序操作方式还在源源不断地以改革名义涌现。这使我们有理由怀疑，修改后的民事诉讼法在多大程度上为法官严格遵守， 能否摆脱再次被司法解释架空的命运， 能否走出“立法——司法解释——修法——司法解释”的怪圈。其实，这个问题不限于民事诉讼范围而带有普遍性。比如有学者曾以刑法司法解释为例论证过法律的明确性和可操作性与司法之间似乎没有什么联系；[5]有学者在剖析了司法解释的造法冲动后， 对修法可能带来法律适用的统一与确定并不乐观， [6]等等。因此，探讨民事诉讼法生成机理，研究如何把民事诉讼法构建成为一部真正有生命力的法律，其结论也许在一般意义上具有指导性。　　本文拟从实证分析入手，通过对当下民事诉讼程序实践的过程分析，探知当前影响程序运作的各种力量及其互动关系，讨论我国民事诉讼法的主要生成机制，以法的实践理性为分析工具，探索民事诉讼制度修改的进路。而发现和分析影响程序运作诸变量的最好视角是观察程序的非正常运作，即与法律规定不符或不完全符合的程序运作，包括对法定制度的变通（正式制度的非正式运作） 、法定制度以外经常发挥作用的做法（非正式制度） 、法律没有规定，属于法官自创发明的做法（制度创造）等。　　二、程序的非正常运作　　（一）正式制度的非正式运作　　所谓正式制度属于组织结构中的正式结构（ form a l structure）的范畴，是指导组织成员活动的一套明确陈述的规定、纪律和程序，包括规章、法规、内部细则、命令和达成目标的时间表等等。[7]对诉讼活动而言，正式制度不言而喻就是诉讼法规定的程序制度。鉴于司法解释在事实上成为法院审判时的又一个法律渊源，为论述方便，这里的法定制度也包括各种以司法解释形式出现的，具有普遍适用性的程序制度。　　民事诉讼法对审判与执行程序的各个阶段——从立案受理、审前准备、开庭审理、合议庭评议到宣判、送达生效到裁判文书的执行，都有规定。加上最高人民法院为解决实践中的操作性问题、总结审判经验而制定的大量司法解释，民事诉讼程序的正式制度愈发细化。比如有关立案工作的司法解释规定就有二十五条，该规定还授权各地方高级法院制定实施细则。[8]但是，如果观察法官实际上是如何来实践这些程序的，我们会发现一些在“纸面上”的法律所看不到的东西。那就是， 法官在审判具体案件过程中，并非总是严格按照法律的规定进行操作，常常有“不规范”的做法， 对正式制度加以变通， 我把这些做法称为“正式制度的非正式运作”。　　1. 立案的非正式运作。主要表现为：附加起诉条件或者通过自行解释主管范围（人民法院受理民事案件范围）拒绝受理某些案件。被拒之门外的通常是那些无法用法律“格式化”的纠纷，或者法院自感无力解决或者不愿解决的纠纷。[9]　　[个案]贾某诉刘某返还书证原件纠纷案　　贾某到G市法院起诉，请求判令刘某“返还书证原件”。原来在贾、刘为原、被告的另一起债权纠纷案件中，贾某提出能够证明其债权存在的关键的一份书证原件被刘某抢走，而因其不能提供原件法院可能不采信他的证据，于是贾某提起这个诉讼，要求刘某“返还书证原件”。立案庭庭长说此前从未遇到过这种诉讼请求。让他感到为难的是： （1）最高法院确定的“案由”里没有这种案件的案由，如果给他立案，案由该怎么确定？ （2）没有相关法律规定可以作为判决依据，立案后怎么审？ （3）由于标的物比较特殊，法律没有规定相应的执行方法，审判后怎么执行？ 他说：“案由立错了算错案，而且案立得不好，审判员、执行员都会抱怨的。”最后，法院以“不属于法院主管的民事案件范围”为由告知贾某不予受理。　　对于类似案件，为了避免因当事人上诉带来的后续问题，法院通常不制定书面的裁定，只是口头告知起诉人。　　2. 撤诉的非正式运作。法官利用撤诉制度“抹掉”那些不好处理的案件。比如当事人证据不够，案件事实可能查不清的；当事人主张的事项法律没有明文规定的； 裁判结果可能触发群体性诉讼的； 当事人矛盾可能激化的；等等。法官通过分别“做工作”，利用当事人趋利避害的心理，以“很可能败诉”的暗示给双方当事人施加压力，劝说被告“自愿”满足原告的部分要求，让原告以撤诉作为回报，促使当事人选择和解。这样，撤诉制度被开发出法律规定以外的功能：避免就某类纠纷作出法律上的判断，化解错案风险，预防矛盾在法院范围内激化等等。　　3. 开庭的非正式运作。这就是王亚新称之为“非正式开庭”的现象： [10]审判人员采取某种简单的方式，在法庭或法庭以外的地方，召集双方当事人调查事实、进行调解等处理案件的方式。这种开庭通知当事人到庭的文书不是开庭传票，而是“询问”通知书，或者采取打电话等简便的办法； 有的时候传唤当事人本人，有的时候只是让双方律师到场；场所可以在法庭也可以是法官办公室，甚或法院外的某个地方；合议庭审理的案件由承办法官一人出面；法官不着正式服装、不用法槌、不明确宣布开庭、闭庭等； 但开庭的步骤几乎与正式开庭没有区别：从当事人陈述、举证质证、法庭辩论到当事人最后陈述等环节一个都不少；这些开庭一般都有书记员做记录， 但笔录名称不叫“开庭笔录”而是“询问笔录”、“调查笔录”、“质证笔录”、“谈话笔录”，“对帐笔录”、“调解笔录”，等等。尽管笔录中体现的不是“开庭”，但是这些过程实际上具有开庭的效果，其记录的内容完全可能成为法官判决的依据。　　4. 证据规则的变通运作。包括：某些案件“不片面强调当事人举证”，承办人亲自调查取证，并不因当事人没有提供证据而适用举证责任分配规则判其败诉；不严格执行举证时限，对逾期提交的证据酌情决定是否“证据失权”；根据需要确定证据交换次数、时间，证据交换不一定导致举证期限届满； 当事人逾期变更、增加诉讼请求、提起反诉的，酌情决定是否许可； 对证人证言的不信任甚至敬而远之，以至于对这种证据不敏感，证人证言书面化，或者用“调查证人”代替对证人证言的质证等等。[11]　　5.期限的变通运作。尽管审限是实施流程管理的关键性控制指标，各地法院对审限的强调有越来越严格的趋势，但是法院内部对某些特殊的案件的审限仍然可以开绿灯。有些案件宜速战速决，如有的法院对“农民工讨薪案”开辟“快立（案） 、快审（判） 、快执（行） 、快结（案） ”的“绿色通道”，不要求严格执行有关立案、送达、答辩期、以及审理期限的有关规定，只要双方当事人愿意，法官就可以缩短某些期限，以达到“四快”目的。相反，有的案件因双方当事人对立情绪太大，判决可能“激化矛盾”或者引发恶性后果时，需“冷”处理的案件，或者法官认为疑难复杂的案件，法院往往延长审限。　　6.执行程序的非正式运作。“执行难”是所有法院面临的问题。每年的人民代表评议都是对执行问题提出批评，这对法院工作的社会评价带来直接影响。